|
¿Cuál es el adecuado rol de la Aduana argentina en su prevención y combate? Por Javier Fernando Núñez Impedir el acceso o la salida de mercancías ilícitas en la frontera es más eficaz y sencillo que atacar la producción y la comercialización internas. Por lo tanto, combatir la piratería y la falsificación a nivel fronterizo resulta una acción estratégica de importancia. La Ronda Uruguay del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), que diera lugar al nacimiento de la Organización Mundial de Comercio (OMC), generó asimismo importantes cambios cualitativos en la regulación internacional del comercio transfronterizo. Dicho sistema normativo de regulación debió incorporar así como objetos de su incumbencia a bienes inmateriales como los derechos de propiedad intelectual y a derechos y obligaciones personales vinculadas a prestaciones de hacer, como los servicios. Ambos objetos, por cierto, alejados de la concepción clásica de la mercadería como cosa mueble transable. En el caso concreto de los derechos de propiedad intelectual (derechos de autor y conexos) y de propiedad industrial (marcas, denominaciones de origen, patentes de invención, dibujos y modelos industriales, secretos industriales, topografías de circuitos integrados), regulados en el Acuerdo sobre los Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) la justificación de su inclusión en el referido sistema obedeció al fenómeno de la reproducción ilícita de estos activos intangibles a escala comercial, sobre todo en materia de piratería de derechos de autor y conexos (por ejemplo, software, obras audiovisuales, fonogramas, etc.) y de falsificación de marcas, especialmente en el caso de las notorias o de alto renombre internacional. En tal sentido, el pirata o el falsificador y la cadena de distribución y comercialización internacional a ellos vinculada se transformaron en un competidor ilícito de los operadores legítimos, esto es, de aquellos que respetan tales derechos, sea abonando a los titulares las regalías correspondientes por su uso, o bien invirtiendo en recursos humanos y materiales para crearlos o explotarlos. La OMC ha entendido que el combate de la piratería y la falsificación a nivel fronterizo resulta una acción estratégica de importancia, por cuanto impedir el acceso o la salida de tales mercancías ilícitas en la frontera podría ser más eficaz y sencillo que atacar la producción y comercialización internas, más atomizadas y, por lo tanto, más dificultosas de detectar y neutralizar. Por ello, el artículo 51 y las demás disposiciones concordantes de los ADPIC han incluido prescripciones especiales sobre medidas en frontera a instrumentar por los Estados Miembros, mediante la adopción obligatoria de procedimientos de suspensión en frontera de despacho para importación de mercadería bajo marca falsificada y pirata, y la adopción voluntaria de los mismos procedimientos para las importaciones insignificantes, las exportaciones, los tránsitos, las importaciones paralelas (que involucran mercancías legítimas puestas en el mercado de otro país por el titular del derecho o con su consentimiento), y las operaciones en infracción a otros derechos de propiedad industrial (por ejemplo, dibujos y modelos industriales, patentes, etc.). Esencialmente, estas normas procesales deben garantizar que el titular del derecho pueda presentar ante las autoridades competentes, administrativas o judiciales, una solicitud o demanda escrita con el objeto que las autoridades aduaneras suspendan, con carácter cautelar no autónomo (esto es, con la carga de iniciar en un plazo determinado el procedimiento o juicio en donde se dirima la cuestión principal), el despacho de esas mercancías para libre circulación. Ello no supone, entonces, la intervención exclusiva y de oficio del servicio aduanero, sin perjuicio de que ello puede resultar una opción a la luz de lo dispuesto por el artículo. 58 del propio ADPIC. Se deduce de estas reglas que el servicio aduanero de un Estado Miembro es una pieza trascendente del sistema, pero no necesariamente debe ser la autoridad competente que motoriza el sistema, sea de oficio o mediante previa petición directa del titular de los derechos conculcados. Ello es importante para entender que, en nuestro contexto local, no puede pedirse al servicio aduanero argentino que sea el centro principal del combate contra la piratería y la falsificación marcaria, ni pretender que actúe de oficio en todas las situaciones. Suponer lo contrario es no comprender que no todas las Aduanas cuentan, a nivel mundial, con el mismo nivel de capacitación de recursos humanos y de disponibilidad de recursos materiales para actuar de tal manera. Creemos que nuestro Poder Legislativo no consideró la pertinencia de los argumentos precedentes. El artículo 46 de la ley 25.986 ha ido más allá de la propia exigencia del ADPIC, y ha impulsado un inapropiado mecanismo de intervención de oficio de la Aduana para todas las operaciones y para todos los derechos de propiedad intelectual e industrial, no ajustado a la realidad funcional, más modesta, de la referida repartición. Sancionó así la prohibición de importación o exportación (recuérdese que no había obligación de regular este último supuesto) bajo cualquier destinación aduanera, de mercancía falsificada, pirata y en infracción a otros derechos de propiedad intelectual (no siendo obligatoria su inclusión), ante simple verificación (concepto éste de compleja interpretación, por cuanto no siempre es sencillo detectar una falsificación o un producto pirata a través de una mera observación, y sin efectuar las debidas comparaciones con el original). El mismo artículo, ante la falta de evidencia de falsificación por simple verificación, ordena la suspensión del libramiento por 7 días hábiles a fin de que el titular, previa consulta del servicio aduanero, tenga la oportunidad de requerir al juez competente las medidas cautelares que entienda corresponderle. En realidad, esta sección de la norma debió haber sido la regla única de intervención aduanera de oficio, dejando librada a la autoridad judicial el requerimiento de suspensión al servicio aduanero mediante medidas cautelares impulsadas previamente por los particulares. El propio Acuerdo de los ADPIC fue prudente en esta materia. Sólo exigió medidas en frontera para las importaciones de mercancías piratas y bajo marca falsificada (las más usuales y económicamente relevantes, y las menos difíciles de detectar), y ha hecho facultativa la intervención de oficio de las autoridades competentes (incluido el servicio aduanero) conciente de que no todos los países miembros de la OMC (incluso algunos de los desarrollados) poseen aduanas capacitadas y con recursos tecnológicos tales como para detectar, por ejemplo, la reproducción ilícita de un circuito integrado, de una innovación biotecnológica patentada (una secuencia genética o un microorganismo),de una fórmula química compleja bajo secreto, etc. La reglamentación llevada a cabo por la AFIP – que pareciera saber con lo que cuenta, en el aquí y en el ahora, para enfrentar este importante reto- ha sido más pragmática que nuestro Congreso, circunscribiéndose al marco de lo posible y, esencialmente, al combate de la falsificación marcaria, obligatorio bajo las disposiciones del ADPIC, aunque debería haber hecho un hincapié paralelo en materia de piratería de derechos de autor. Debe destacarse que el servicio aduanero se encontró maniatado en la reglamentación ante el tajante establecimiento de la prohibición económica como para limitar su intervención sólo en el marco legal del segundo párrafo del art. 46 de la ley 25.986, pero de su espíritu pareciera advertirse que el propósito de la autoridad reglamentaria ha sido considerar los supuestos bajo simple verificación con criterio estricto, y la no evidencia como el principio supletorio o más abarcativo, esquema por cierto compatible con el ADPIC. Así las cosas, la RG AFIP 2216/2007 (que tuvo un antecedente reglamentario en esta materia en la Nota Externa DGA Nº 53/2006) ha desarrollado una herramienta informática denominada "Sistema de Asientos de Alerta", que posibilitará –según los considerandos de la norma- el tratamiento sistémico de los aspectos técnicos y operativos de las tareas de control aduanero relacionadas con el fraude marcario. Este sistema ha procurado ser perfeccionado a través de las Notas Externas DGA 19-2007 (precisiones sobre el procedimiento operativo aduanero de bloqueo), 21-2007 (inclusión de la mercadería sin marca y a comercializar luego de la colocación del signo distintivo) y sus modificatorias. Estas Notas Externas han sido resultado de las primeras experiencias recogidas por la División de Fraude Marcario, lo que demuestra la intención del servicio aduanero de perfeccionar la base legal de acuerdo a lo aprendido en la práctica cotidiana. Concretamente, quienes invoquen la titularidad de derechos sometidos al control establecido en esta reglamentación, deberán solicitar su inscripción en el sistema, la que tendrá un plazo de validez de dos años prorrogable por períodos similares a solicitud del interesado. Las destinaciones alcanzadas por el "Sistema de Asientos de Alerta" -con excepción de las presentadas por el titular inscripto en dicho sistema- tendrán bloqueado su trámite durante tres días hábiles, contados a partir del día hábil inmediato siguiente a la fecha de oficialización. Durante tal plazo, la existencia de la operación susceptible de control será comunicada al titular del derecho inscripto en el sistema. A su requerimiento -y con los recaudos legales pertinentes- se procederá a la verificación física de la mercadería por el área operativa, en su presencia. En caso de incomparecencia del interesado y vencido el plazo del bloqueo, el servicio aduanero -en mérito al análisis de riesgo que realice- ejecutará las medidas de control que estime corresponder. De resultar positiva la existencia o presunción de fraude marcario se iniciarán las actuaciones legales y administrativas correspondientes. Es claro que queda mucho por hacer a nivel legal y operativo, y que las reglas resultan perfectibles. Sin embargo, no es cuestión de hacer voluntarismo legal y pretender que la norma por su mera redacción y vigencia pueda suplir la falta de experiencia y subsanar la carencia de capacitación o recursos materiales. Debe evolucionarse progresivamente, y siempre con la tendencia de amparar con fuerza a todo el universo de los derechos de propiedad intelectual e industrial en todas las operaciones de comercio exterior. Pero ello llevará un tiempo prolongado, ejecutado por etapas, y probablemente con muchas dificultades, que deberán ser tratadas por el servicio aduanero en forma conjunta con el sector privado interesado. Además, no deberá perderse de vista que el servicio aduanero cumple aquí un rol coadyuvante y no principal: es la Justicia, sea en su faz penal o civil, la que debe ocupar el rol central en el combate de la piratería de derechos de autor y la falsificación marcaria. De esa manera, la capacitación y la disponibilidad de recursos materiales resultan también relevantes para el Poder Judicial. Por otra parte, el origen del producto pirata o bajo marca falsificada no es sólo extranjero: ya existen en nuestro país significativos focos de producción ilícita local, respecto a los cuales el servicio aduanero carece de toda competencia. Sector privado-Poder Judicial-servicio aduanero- fuerzas de seguridad-Fisco: esta es la interacción público-privada necesaria para la lucha contra la piratería y la falsificación marcaria. De nada sirve fortalecer un eslabón si la cadena no resulta vigorosa en su conjunto. ©Javier Fernando Núñez Buenos Aires, Octubre de 2007. Derechos Reservados Ley 11.723. Destacado; “Es la Justicia, sea en su faz penal o civil, la que debe ocupar el rol central en el combate de la piratería de derechos de autor y la falsificación marcaria.” |
