Insólita vigencia de normas contrarias a la Constitución Nacional y al Código Aduanero afectan a los despachantes

Si bien documentos históricos reconocen que las primeras operaciones aduaneras por el Puerto de Buenos Aires datan del año anterior, en 1587 se registró la primera exportación a través de un gestor: el obispo de Tucumán, Francisco Victoria, remitió al puerto una partida de productos manufacturados para Brasil y, con documentación en mano, Antonio Pereyra realizó en su nombre los trámites aduaneros. Se constituyó así en el primer despachante de aduana.

Es desde 1587 que los despachantes tienen el carácter de intermediarios entre el comercio y la Aduana (y en los últimos tiempos, enmarcados por leyes como profesionales colaboradores de la aduana y directamente subordinados a ella). En mayor o menor medida, son responsables solidarios e incluso subsidiarios de las obligaciones fiscales de los importadores y exportadores.

El cambio: Menem

Por ese camino transitaba la profesión cuando el ex presidente Carlos Menem, y sus ministros Jorge Rodríguez y Roque Fernández, firmaron el decreto 1160/96.

El decreto –reglamentado por la resolución de la ex Administración Nacional de Aduanas (ANA) 3491/96, firmada por el entonces administrador Juan Carlos Tomasetti– contenía pautas que afectaban gravemente el trabajo de los despachantes, espejos de normas actuales de la AFIP

Determinaban, entre otras cosas, que las personas de existencia ideal podrían comenzar a gestionar el despacho y la destinación de la mercadería ante la Aduana por sí o por cualquier autorizado, sin necesidad de justificar razón alguna para prescindir del despachante de aduana. Esto, a pesar de que la ley 22.415 (Código Aduanero, CA) no lo permitía.

Además, la administración aduanera pretendía que los reemplazantes del despachante no tuvieran la necesidad de acreditar idoneidad en el tema (ni siquiera estudios secundarios). Tampoco estaban obligados a presentar garantías por el fiel cumplimiento de sus obligaciones, ni cumplir con otros estrictos requisitos que el artículo 41 del CA aún impone a los despachantes.

El amparo

Entonces, el ex presidente del Centro Despachantes de Aduana (CDA), Héctor Fleire, y sus colegas Héctor Constela y Oscar Rendal, con el aval de toda la Comisión Directiva de la entidad, promovieron una acción de amparo para impugnar el decreto 1160/96 de Menem y su reglamentación. Sus principales fundamentos: no respetaban el Código Aduanero y configuraban una violación a los derechos a una justa e igualitaria remuneración y a la propiedad privada de los despachantes, garantizados por los artículos 14, 14 bis y 17 de la Constitución Nacional (CN).

El juez de primera instancia rechazó la acción de amparo, pero su sentencia fue revocada por la Cámara Nacional de Apelaciones en Contencioso Administrativo Federal, que declaró la nulidad del decreto y de la resolución reglamentaria. La Aduana interpuso un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN).

A esta altura, parecía ya una cuestión de Estado prescindir de profesionales que pudieran colaborar y/o confrontar (si la antítesis del control lo requiere) con funcionarios aduaneros para reemplazarlos con neófitos en la materia.

La Corte

El máximo tribunal de justicia, en forma unánime y compartiendo los fundamentos y conclusiones del Procurador General, rechazó el recurso extraordinario de la Aduana al entender que el decreto y su reglamentación afectaban el trabajo de los despachante mediante excepciones que se apartaban del espíritu y la finalidad del Código Aduanero (artículo 37), y que habían sido dictadas contrariando el artículo 99, inciso 2 de la CN. A esa altura sólo restaba saber si correspondía alguna responsabilidad penal para los funcionarios que las suscribieron (artículos 248 y 249 del Código Penal).

Aquel fallo de la CSJN a favor del CDA es hoy materia de estudio para que futuros abogados puedan considerar y aprender sobre tres cuestiones principales:

- la acción de amparo y la legitimación de los actores;

- la potestad reglamentaria de la Administración y sus alcances en virtud del artículo 99.2 de la CN, y

- los derechos constitucionales conculcados por normas administrativas.

En septiembre de 1998, la justicia derogó el decreto y su reglamentación.

El Congreso

Pero menos de tres meses después, el Congreso, con mayoría del justicialismo gobernante, modificó el texto del artículo 37 del CA (a través de la ley Nº 25.063). Lo hizo mediando introducciones de último momento en un proyecto de ley ómnibus, evitando la intervención de la Comisión de Economía de Diputados (que por reglamento debe tratar los proyectos relacionados con regímenes aduaneros) y sin dejar constancia de ningún fundamento.

Una velocidad legislativa sorprendente, quizás sin parangón, para seguir intentando que el profesionalismo del despachante interfiriera lo menos posible en las decisiones aduaneras. Porque no es lo mismo para un funcionario de la Aduana, o de terceros organismos, discrepar con un intermediario que sabe de regímenes de importación y exportación, que hacerlo con alguien que los ignora. Especialmente si se trata de funcionarios negligentes o mal intencionados.

Con la nueva ley, la Aduana de entonces creyó lograr lo que la justicia le había negado con decisiones administrativas: prescindir del despachante de aduana y poder reemplazarlo por sujetos que no tuvieran necesidad de acreditar conocimientos, ni de otorgar garantías por el fiel cumplimiento de sus obligaciones.

El acto fallido

Inmediatamente después de promulgada la ley 25.063 (30/12/98), la AFIP reglamentó el nuevo texto del artículo 37 del CA con la resolución general 333/99. Pero no salió como pretendían, como casi todo lo que se pretende conseguir rápidamente, sin mayores esfuerzos, conocimientos y buenas intenciones.

Sucede que el “nuevo” artículo 37 de 1998, en concordancia con el “viejo” artículo 36 de 1981, continuaba protegiendo el trabajo y los demás derechos constitucionales del despachante de aduana (que algunos funcionarios y operadores del comercio exterior, sin contemplar que las reglamentaciones no pueden alterar el espíritu de las leyes, todavía crean que es legalmente posible quitárselos).

La modificación impuesta por la ley 25.063 dejó al despachante de aduana como la única persona de existencia visible que el Código Aduanero acepta para que, en nombre de otros, pueda realizar ante la Aduana trámites y diligencias relativos a la importación, exportación y demás operaciones aduaneras (artículo 36 del CA). Reafirmó así los estrictos requisitos para asegurar el fiel cumplimiento de sus obligaciones como auxiliar aduanero que le impone el artículo 41 del mismo cuerpo legal.

También dio continuidad a la obligatoriedad de los importadores y exportadores de existencia visible de gestionar ante las aduanas el despacho y destinación de las mercaderías con exclusiva intervención del despachante, salvo que quisieran hacerlo en forma personal.

Pero incorporó como apartado 3 del artículo 37 un texto que, suponían los promotores de la modificación (AFIP-DGA), permitiría a una persona de existencia ideal gestionar el despacho aduanero por sí o autorizar a cualquier persona de existencia visible para que lo hiciera en su nombre.

El Código Aduanero

Con respecto a esa reforma, cabe traer a colación una pregunta que se hicieron dos diputados de la Unión Cívica Radical (autoridades de la Comisión de Economía, la misma que no tuvo oportunidad de estudiar el tema), antes de votarla en el recinto: ¿Existe en el Código Aduanero algún artículo (descontando el 36) que le permita a una persona de existencia visible realizar ante el servicio aduanero trámites y diligencias relativas a las importación, la exportación y demás operaciones aduaneras en nombre de otros ?

La respuesta por la negativa no requería mucha amplitud de examen. A su vez, por entonces era inimaginable que una futura reglamentación de esa reforma intentara abrir la posibilidad para que personas jurídicas, o cualquier persona física autorizada por ellas, desarrollaran la actividad de un despachante, contrariando así todo régimen legal que prohíbe limitaciones a la responsabilidad. Colocando, además, a los únicos autorizados por el Código Aduanero a gestionar en nombre de otros ante la Aduana en una situación de evidente desventaja, al tener sólo ellos que cumplir con los estrictos requisitos del artículo 41 del CA.

Por otro lado, una reglamentación de esa índole afectaría derechos constitucionales de los despachantes, especialmente el de trabajar conforme a la ley. Estaba claro: las modificaciones de 1998 al artículo 37 del CA continuaban protegiendo al despachante y ninguna reglamentación podría alterar el espíritu de la ley.

Pero no, a partir del 1999, fue sistemáticamente alterado por decisiones administrativas.

Siguen sin derogarse

Así las cosas, no debería llamar la atención del servicio aduanero, tampoco del Ministerio de Producción, que a los despachantes de aduana les cueste aceptar que no hayan sido modificadas o derogadas resoluciones generales de la AFIP que limitan su trabajo, permitiendo que terceros los reemplacen. Resoluciones contrarias a los artículos 36 y 37 del CA y a los artículos 14, 14 bis, 17 y 99.2 de la Constitución Nacional. Entre otras, enumeramos las siguientes:

Resolución 333/99: reglamenta indebidamente el artículo 37 del CA permitiéndole a las empresas reemplazar al despachante con cualquier persona de existencia visible en todos los regímenes de importación y exportación.

Resolución 3628/14: le permite a las personas de existencia visible e ideal reemplazar al despachante con funcionarios aduaneros, agentes de transporte aduanero y/o cualquier otra persona física. También autoriza a la AFIP y a empresas de logística para actuar como importadores de terceros, contrariando expresas normas que prohíben la importación por cuenta y orden de terceros (nota del Departamento Técnico de Importación DE TEIM 898/06).

Resoluciones 4049-E/17 y 4133-E/17: permiten exportaciones donde el despachante es reemplazado por personas de existencia visible designadas por empresas couriers. Tampoco contempla que los envíos comerciales de ese estilo están sujetos a las normas generales del Código Aduanero relativas a la exportación.

Resolución 4259/18: permite reemplazar al despachante con sujetos designados por empresas courier en las importaciones de cualquier magnitud, siempre que se registren seccionadas en operaciones no superiores a US$ 3000. Tampoco contempla que los envíos comerciales de ese estilo están sujetos a las normas generales del Código Aduanero relativas a la importación y que las importaciones por cuenta y orden de terceros se encuentran prohibidas en todas sus variantes (nota DE TEIM 898/06).

Reemplazantes con vía libre

Y les cuesta mucho más aceptarlo al considerar que sus reemplazantes, y las operaciones que tramitan al amparo de estas resoluciones, no se incorporan a la matriz de riesgo de la DGA, ni están al alcance de la Unidad de Información Financiera (los despachantes están obligados a reportarle operaciones sospechosas, sus reemplazantes no). Estos hechos que afectan el servicio inteligente de ambos organismos, así como el del Ministerio de Seguridad de la Nación. Y disminuyen, notoriamente, las defensas contra el fraude aduanero, el narcotráfico y el lavado de dinero.

Por último, al analizar las normas que le quitan trabajo al despachante, resulta relevante tener presente el último párrafo del artículo 5° del decreto 618/97, que objeta las vinculaciones (de cualquier naturaleza) entre funcionarios de la AFIP y exportadores, importadores o despachantes de aduana.

Claro, será relevante si se observa que desde el dictado del decreto 1160/96, sistemáticamente se pretende el reemplazo del despachante con personas que sí podrían tener vinculaciones con funcionarios de la AFIP, organismo que se constituyó por el decreto 1156/96.

Demasiadas coincidencias entre normas contrarias a la ley, derogadas y vigentes.

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Escrito por Jorge Safe, despachante de aduana, agente de transporte aduanero y especialista en temas de comercio exterior

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