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Artículo escrito por el Dr.Enrique C. Barreira. El autor es abogado especializado en derecho aduanero y miembro de la Comisión Directiva del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros. Integró la Comisión Redactora del Código Aduanero.

Junto con la alteración de los artículos 609 y 610 del Código, vinculados a las prohibiciones que restringen las importaciones y las exportaciones -sin haber consultado a quienes pudieron haber asistido en la redacción y ayudado a comprender la materia y el sistema que la ordena- el decreto realizó una derogación masiva y no fundamentada de 12 artículos del Código, todos referidos al ámbito de aplicación de las prohibiciones.

En este Dossier, uno de los máximos referentes del país en derecho aduanero, miembro de la comisión redactora del Código Aduanero, analiza en detalle las modificaciones introducidas a los regímenes de prohibiciones en el comercio exterior. 

— Dossier —

I- Las clases de prohibiciones: Arts. 609 y 610 del Código Aduanero.

 

1) Siguiendo con el análisis de las modificaciones propuestas por el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 70/2023 al Código Aduanero argentino, nos referiremos, en este caso, a las modificaciones respecto del delicado tema de las prohibiciones a la importación y exportación.

2) La función aduanera de control sobre la mercadería que se importa o exporta se debe a los múltiples efectos que el tipo de mercadería genera, tanto desde el punto de vista “económico” del mercado, como desde un punto de vista “no económico”, referido al orden, salud y seguridad pública de la sociedad en que vivimos.

3) El artículo 608 del Código Aduanero, no alterado por el DNU, distingue en distintas categorías a las prohibiciones que restringen las importaciones y exportaciones. Según su finalidad preponderante, las califica en “económicas” y “no económicas”; y según su alcance, en “absolutas” o “relativas”. Nos ocuparemos de las dos primeras que son caracterizadas en los arts. 609 y  610; ambos modificados por el DNU70/2023.

4) El Acuerdo General de Aranceles y Comercio (“GATT”) es la base del actual sistema internacional del comercio. Fue incorporado a nuestro derecho por las leyes 16.834 (provisoriamente) y en 17.799 (definitivamente), siendo más tarde adecuado a la Organización Mundial del Comercio (OMC) mediante la ley 24.425.

Dicho acuerdo dispone en su art. XI ap. 1, que los Estados Partes que integran el tratado deben preferir como medida disuasiva para las importaciones que no consideran “deseable” la aplicación de derechos de aduana (1), y que sólo podrán aplicar prohibiciones “de carácter económico”, cuando dicha vía tributaria no fuera una opción apta para obtener la reducción pretendida del flujo de mercadería (2).

5) Podemos caracterizar a prohibiciones de carácter “económico” como las motivadas por razones de coyuntura (3) ; es decir, por razones del momento que requieren correcciones para ajustar o equilibrar ciertos aspectos económicos del mercado interno del país que impone la prohibición, fuere esta última relativa a importaciones o a exportaciones.

6) Por su parte las prohibiciones “no económicas” son aquellas que se imponen para evitar el ingreso o egreso de mercaderías que ponen en peligro bienes permanentes de la comunidad -como el orden público, las buenas costumbres, la salud o la seguridad públicas (4) que, en virtud de que los efectos indeseados pueden ser de carácter irreparable- requieren por ello, de acciones inmediatas que en el caso de las “económicas” no suelen existir.

7) El DNU modificó el art. 609, pero no en su redacción original, que fue respetada, sino en un agregado incorporado como primer párrafo, antecediendo al texto ya antes vigente. Dicho párrafo estableció que:

“El Poder Ejecutivo Nacional no podrá establecer prohibiciones ni restricciones a las exportaciones o importaciones por motivos económicos. Solo se podrán realizar por ley”.

8) Consideramos que dicho párrafo es innecesario. Las prohibiciones o restricciones para importar o exportar constituyen un cercenamiento a la libertad de comercio (art. 14 C.N.) y por ello sólo pueden ser autorizadas por una ley del Congreso. Ello surge no sólo del art. 19 de nuestra C.N. según el cual “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley”, sino también del art. 75 de la C.N., que en sus incisos 1° y 13°, establecen la reserva de ley tanto en materia aduanera como para reglar el comercio con las naciones extranjeras.

9) Por otra parte (aunque por vía de hipótesis asumiéramos que el referido primer párrafo hubiera sido útil) no corresponde ubicarlo en el art. 609, que se encuentra en el Capítulo I, referido a las “Clases de prohibiciones”, pues su lugar está en el Capítulo Cuarto de la Sección VIII que trata, justamente, de las “Facultades para establecer y suprimir prohibiciones” que, también fue tocado por este DNU (eliminándose dos artículos de los cuatro que existían, pues derogó los arts. 632 y 633, referidos a las facultades para establecer prohibiciones de carácter económico que serán considerados más adelante).

10) El DNU también modificó el art. 610 en el cual se determinaban las prohibiciones de carácter “no económico”, sustituyendo el párrafo introductorio que expresaba: “Son no económicas las prohibiciones establecidas por cualquier de las razones siguientes…”, por el siguiente: “Las prohibiciones pueden ser establecidas por cualquiera de las razones siguientes…”.

De esa manera se eliminó la referencia de que los supuestos allí enumerados constituían prohibiciones “no económicas”.

Creemos que fue un error que no ayuda a la claridad del Código, pues brinda espacio a que alguien dude sobre las características de esa clase de prohibición pese a que es específicamente mencionada en el art. 608.

En cuanto a los supuestos de prohibiciones contempladas en este nuevo artículo, se repiten casi todos los que ya existían en la norma originaria, salvo la de “moral pública y buenas costumbres”, que fue derogada, dejando de ser motivo de protección, lo que lamentamos, pues ahora más que nunca necesitamos fortalecer esas virtudes que fueran trágicamente desatendidas en las últimas décadas.

Finalmente, incorporó un último párrafo que expresa: “El Poder Ejecutivo Nacional no podrá establecer prohibiciones o cupos a las exportaciones ni importaciones por motivos o fundamentos económicos”.

11) Entendemos que estas modificaciones se han hecho “a las apuradas”, sin mayor análisis, lo que, conforme hemos visto, ha hecho incurrir al DNU en errores.

Nuestro país es conocido en el ámbito internacional por el nivel de su avanzada doctrina jurídica aduanera, generada desde hace más de medio siglo en Argentina, así como por la generosidad que dichos especialistas han demostrado reiteradamente cuando fue necesario trabajar desinteresadamente para el país (5).

Nos preguntamos entonces, ¿Qué pasó para que los encargados de redactar este DNU no consultaran a quienes pudieron haberlos auxiliado a comprender la materia y el sistema que la ordena?

La no fundamentada derogación

masiva de artículos del Código Aduanero

12) El art. 143 del DNU 70/2023 derogó doce (12) artículos del Código Aduanero, todos ellos correspondientes al Capítulo 2 de la Sección VIII, referido a los “Ámbitos de aplicación de las prohibiciones”: se trata de los artículos 613, 614, 615, 616, 617, 618, 619, 620, 622, 623, 632 y 633.

La derogación masiva no se encuentra fundamentada. No se conocen las razones que pudo haber tenido el Poder Ejecutivo para actuar como lo hizo. Tampoco los considerandos del DNU dan cuenta de la eventual “necesidad” o “urgencia” que invoca para justificar esta medida.

Sostenía Juan B. Alberdi que si hasta las sentencias, decretos y simples actos administrativos -que suelen resolver casos individuales- requieren de una fundamentación que explique a los ciudadanos la razón esas decisiones, cuánto más necesario es que lo hagan quienes dictan las leyes, que son normas obligatorias de carácter general.

Este sano criterio se respetó al elevarse el Código Aduanero para su aprobación, pues fue explicado mediante una Exposición de Motivos en la que la Comisión Redactora rindió cuenta de las disposiciones elaboradas. Sin embargo, en los considerandos que debían cumplir ese papel en el caso del DNU 70/2023, no se hace referencia alguna a las normas que aquí estamos comentando.

13) Las primeras diez de esas normas derogadas (que se ubican en el Capítulo referido al “Ámbito de aplicación de las prohibiciones”) fueron oportunamente establecidas con claras finalidades que el DNU ha anulado:

·         a) Por una parte, la de establecer un sistema que permitiera superar eventuales conflictos entre las normas que establezcan prohibiciones y las que estructuran los regímenes aduaneros estables, pues éstos últimos deben poder seguir funcionando si se quieren obtener los resultados para los cuales fueron creados. Esta fue la idea que en su oportunidad aconsejó el dictado de los arts. 613, 614 y 615 que trataremos más adelante (ver párrafos 16 y siguientes de este trabajo).

·         b) Por la otra, se procuró evitar los perjuicios irreparables que padecería el sector privado cuando enfrenta bruscos cambios de situación establecidos por el Estado que, alterando el anterior estado de las cosas conforme con el cual decidieron operar, son sorprendidos por la frustración generada por prohibiciones publicadas luego que la transacción está pactada, y que las partes ya han comenzado a ejecutar, con la mercadería ya cargada en el medio de transporte o habiéndose ya pagado el precio de transacción, fuere total o parcialmente. Es el caso de los arts. 618 y 619 que se da cuando la prohibición fuera de carácter “económico”.

14) La eliminación de los artículos 618 y 619 genera daños innecesarios al sector privado.

Si el comprador y el vendedor acordaron la transacción sobre bases acordes con una situación jurídica que las permitía y en plena ejecución con mercadería ya cargada o despachada, la frustración de la operación producida por una sobreviniente e imprevista prohibición, generará inevitables perjuicios a ambas partes que se trasuntará en desconfianza y que, adicionalmente, produce el deterioro de la imagen del país que genera semejantes pérdidas con un cambio sorpresivo de la ley.

A ello se opone el principio según el cual las reglas que emita la autoridad deben optar por la menor restricción al derecho del operador (ver párrafo 23 de este trabajo).

15) En el siglo XVIII, un jurista conocido por haber consolidado el desarrollo del derecho comercial a nivel internacional, sostenía que el objetivo más importante que debían buscar los comerciantes debía ser el de lograr la mayor seguridad de los negocios que se emprenden y que, para ello, la ley aplicable debe ser clara y brindar certidumbre, de modo que las negociaciones no dependan de sutilezas ni formalidades, sino que reposen sobre reglas comprensibles y memorizables (6).

II.- La razón de ser de los arts. 613, 614 y 615 del Código Aduanero.

16) El texto original del art. 613, ahora derogado, disponía que las prohibiciones de carácter “económico” solo rigen para las importaciones o exportaciones “para consumo”. Para entender lo que significa la derogación que estamos analizando, conviene repasar ciertos conceptos básicos (7). Entendemos por:

     1°) Destinaciones definitivas:

·         (a) En las importaciones para consumo, aquellas en las que la mercadería se incorpora al circuito económico del territorio aduanero sin reconocer trabas a su libre circulación interna

·         (b) En las exportaciones para consumo, aquellas en que la extracción de la mercadería del territorio aduanero propio se hace con la intención de que pueda permanecer indefinidamente fuera del mismo.

Tanto en el caso a) como en el b) el solicitante (importador o exportador) tiene una vocación de permanencia indefinida” de la mercadería en el territorio de destino (ver arts. 233 y 636 del Código Aduanero); y por:

     2°) Destinaciones suspensivas:

·         (c) En las importaciones, aquellas en las que la mercadería, si bien importada, carece de libre circulación interna, porque su introducción es meramente transitoria y su finalidad es retornar al exterior en un plazo más o menos breve

·         (d) En las exportaciones, aquellas en las que dicha mercadería sale del territorio aduanero con la finalidad de regresar al mismo en un plazo más o menos breve, con un objetivo predeterminado (como la exportación temporaria: art. 349) o, porque pasando o no por otro territorio extranjero del propio para posibilitar su mejor transporte de un punto geográfico otro (tránsito o removido: arts. 374, 386).

En todos los casos se trata de mercaderías sometidas a regímenes que no admiten su permanencia indefinida en el territorio aduanero por lo que, tarde o temprano, deberán someterse a una destinación definitiva, fuere ésta la importación o la exportación para consumo, según el caso.

17) Cuando las mercaderías son sometidas a regímenes de destinaciones suspensivas, el importador o el exportador; según el caso, tiene prohibido incumplir con las obligaciones que surgen del respectivo régimen, por lo que dichas mercaderías no pueden ingresar al comercio interno del país al que fueron destinadas, careciendo de autorización para que puedan ser enajenadas.

Ello indica que la prohibición sólo tiene relevancia en relación con la eventual permanencia indefinida de la mercadería ingresada o egresada, pues las restricciones directas (sobre todo las “económicas”) apuntan al “mercado”, que está vedado para las destinaciones suspensivas (8); salvo, claro está, que se lo hiciera ilegítimamente, ante lo cual, el responsable se enfrentará con penas sumamente severas.

18) De esa manera, la obligación del importador, de reexportar la mercadería importada suspensivamente dentro del plazo fijado -o la del exportador, de reimportar la mercadería en similares condiciones- pueden cumplirse pese a la vigencia, respectivamente, de prohibiciones de exportación o de importación.

De lo expuesto se deriva el sentido de la norma del art. 613, estableciendo que las prohibiciones de carácter económico sólo rigen para las importaciones o exportaciones para consumo. Sobre esas razones consideramos que la derogación de los arts. 613, 614 y 615 carecen de sentido y de no ser corregidas rápidamente, el DNU generará serios problemas para instituciones tan importantes como lo son las importaciones y exportaciones temporarias y tránsitos.

IV.- La entrada en vigencia de las prohibiciones y la derogación del art. 616 del Código Aduanero

19) El art. 616 se refiere al tiempo de la entrada en vigencia de las prohibiciones que operará a partir del día siguiente al de la publicación oficial.

Recordemos que el art. 5 del Código Civil y Comercial (CCyC) y el art. 103 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, establecen un período de hasta ocho días, para su entrada en vigencia, salvo que la ley hubiera establecido un plazo inferior. Esa inmediatez para los casos en que se establecen prohibiciones es para impedir que, en el ínterin entre el día de publicación y el de su entrada en vigencia se produzcan eventuales registros de importaciones o exportaciones que generarían derechos adquiridos que no podrían ser desconocidos si se hicieran antes de la entrada en vigencia de la norma. Por ello entendemos que no debería haber una razón plausible para su derogación.

V.- Derogación del art. 617 del  Código Aduanero

20) La derogación del art 617 no afecta al Código Aduanero, pues se refiere a que pueda considerar como publicación suficiente la efectuada en el Boletín de la Aduana. Esa norma se adoptó porque el Boletín Oficial demoraba a veces más tiempo del que en realidad correspondía para la publicación y ello podía alentar maniobras tendientes a burlar la medida antes de su entrada en vigencia.

VI.- Derogación de los arts. 618, 619 y 620 del  Código Aduanero

21) La supresión del art 618 y de sus complementarios arts. 619 y 620, constituyen, a nuestro juicio, un grave error del DNU.

El art. 618 determinó que en los casos de “importación” de mercadería a la que se la declarara alcanzada por una prohibición de carácter “económico”, ella será eximida de dicha prohibición si, a la fecha en que entrara en vigencia la medida, la mercadería se encontrara:

·         a) expedida con destino final al territorio aduanero y cargada en el correspondiente medio de transporte; o

·         b) en zona primaria aduanera, por haber arribado con anterioridad al territorio aduanero.

22) El art. 618, así como los arts. 619 y 620 que lo complementan (también derogados), tienen su fuente material en el art. XIII ap. 3-b) del GATT. El criterio que informaban esos preceptos fueron receptados en el art. 125 bis, ap. 6) de la Ley de Aduana (9), anterior al Código Aduanero.

El tema dio lugar a una controversia entre Chile como exportador y la Comunidad Económica Europea (CEE) como importador a principios de la década del 80. La CEE había dictado para dicha mercadería una prohibición de carácter “económico” y el Grupo Especial del GATT resolvió que las nuevas restricciones no debían aplicarse si había quedado demostrado a satisfacción de la autoridad de control, que la mercadería se hallaba en camino cuando se anunció el cambio; añadiendo que tampoco era admisible si se hubiera abonado una parte sustancial del precio o la deuda estuviera cubierta por una carta de crédito irrevocable (10).

23) Consideramos que el principio recogido por el art. 618 es razonable, pues procura generar el menor perjuicio a quien confió en las normas jurídicas existentes en el momento en que el negocio se pactó, aplicando el principio de que la autoridad debe optar por escoger las medidas que supongan la menor restricción a la libertad del administrado.

García de Enterría y Ramón Fernández tratan este delicado pero importante principio de justicia, en relación con la responsabilidad que debe atender el legislador. Siendo la libertad un valor superior de todo el ordenamiento jurídico, la elección que debe hacer el legislador de los medios que la limitan, no resultan constitucionalmente indiferentes al grado de intensidad con que se realiza dicha limitación.

Según este razonamiento el legislador no es enteramente libre para concretarla porque la proporcionalidad, que siempre debe existir entre la limitación de la libertad y los fines que en cada caso se persiguen, debe valorarse teniendo en cuenta la máxima “in dub-bio pro libertate” (11).

24) El art. 619 expresa que en el caso anteriormente tratado del art. 618, el beneficio caducará si no se registrare la solicitud de importación para consumo dentro del plazo que fijare la reglamentación, que no será superior a 90 días, contados desde la entrada en vigor de la medida.

Por su parte el art. 620 faculta al Poder Ejecutivo a disponer que las prohibiciones a la importación tampoco alcancen a mercadería que se encontrare en otras circunstancias, tales como la amparada por carta de crédito irrevocable o con el pago cumplido total o parcial de su precio, en las condiciones y con las limitaciones que en dichos casos se establecieren.

25) Siendo tanto el art. 619 como el art. 620 consecuencias del criterio emergente del art. 618, es natural que se les haya destinado igual suerte; no obstante, consideramos que no es justificable la derogación de estos artículos, debiéndose estar a favor de la facilitación del comercio.

VII.- Derogación de los arts. 622 y 623 del  Código Aduanero

26) El artículo 622 disponía que cuando se tratara de exportación, las prohibiciones de carácter “económico” no alcanzan, salvo disposición en contrario, a la mercadería que, antes de entrar en vigencia la medida hubiera registrado la solicitud de destinación de exportación para consumo.

Ello es coincidente con el criterio de que el “registro” es el que vale como “momento” en el cual se fijan todos los elementos necesarios para determinar la situación aduanera de la mercadería que varían día a día en un solo y mismo momento (arancel, clasificación arancelaria, régimen de tributos, valoración, etc.); es necesario que haya una fecha única para que todos esos elementos se complementen en un momento único.

Teniendo los tributos aduaneros la función de una restricción “indirecta” y la prohibición, la de una restricción “directa”, parece anómalo que se rompa el criterio del registro como un mismo momento para una misma situación en los casos en que la prohibición es “económica”.

Consideramos que, otra vez, se modifica el Código para ir contra el comercio, en vez de facilitarlo.

27) Como dijimos antes, las características de las prohibiciones de carácter “económico” no implican riesgos para valores permanentes que afectan a los habitantes de manera irreparable, por lo que esta severidad carece de sentido.

Distinto es el caso de la exportación con una prohibición de carácter “no económico”, en cuyo caso el art. 624 admite un diferente tratamiento que el que planteaba el art. 622, aplicando la prohibición de esa categoría, aun cuando el registro de solicitud de destinación de exportación fuera de fecha anterior a la entrada en vigencia de la publicación de la prohibición, en virtud que los riesgos que ello implica suelen ser más graves y, quizás, de carácter irreparable.

Por ello consideramos que la derogación del art. 622 no tiene razón de ser.

28) Finalmente el art. 623 también derogado por el DNU es complementario del art. 622 y adoptaba el criterio de asimilar la existencia de una carta de crédito irrevocable, pagada total o parcialmente, como elemento que permitiría que la prohibición de carácter “económico” tampoco fuera alcanzada de manera similar al caso en que el registro de la solicitud de exportación existiera.

VIII.- Derogación de los arts. 632 y 633 del  Código Aduanero

29) Luego que se modificara en 1994 la Constitución Nacional -introduciendo la reserva de la legislación aduanera en el Congreso y la prohibición de la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo en sus arts. 75 y 76-, la facultad que otorgaba el art. 632 al Poder Ejecutivo para establecer prohibiciones de carácter económico a las importaciones y exportaciones (en forma transitoria, para cumplir alguna de las finalidades del art. 609) ha dejado de ser admisible.

No obstante, pareciera que esa no sería la causa que habría tenido en cuenta el DNU para derogar esta norma, ya que en igual circunstancia se encuentra el art. 631 que, pese a padecer el mismo vicio constitucional, no fue derogado. En cuanto al art. 633 reafirma que las excepciones deben ser establecidas por ley, lo que a partir de la reforma constitucional antes mencionada es obvio.

30) Si bien el tema tratado es complicado, hemos procurado en las líneas que anteceden, demostrar que la mayoría de las modificaciones y derogaciones de las normas del Código Aduanero en materia de prohibiciones, no deberían ser admitidas y producen un grave desorden en el complejo sistema jurídico aduanero.

Por dicha razón, así como también por su innecesaria urgencia, solicitamos a las autoridades que admitan su revisión para el bien de nuestro comercio exterior.

El autor es abogado especializado en derecho aduanero y miembro de la Comisión Directiva del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros. Integró la Comisión Redactora del Código Aduanero.

1.       En estos casos los derechos de aduana actúan como tributos extra-fiscales.

2.       Esta alternativa del art. XI, apartado 1 del GATT y su aplicación para prohibiciones de índole económica, fue recogida en el art. 632 del Código Aduanero, hoy derogado por el art. 143 del DNU 70/2023. Dicho principio ya había sido reconocido por la Ley de Aduana 

3.       Alsina, Barreira, Basaldua, Vidal Albarracín (p), Cotter (h), Sumcheski y Vidal Albarracín (h), “Código Aduanero Comentado”, Abeledo Perrot, 2011, p. 308. 

4.       Pedro Fernández Lalanne destaca que ello se advierte claramente en la lectura de los artículos 449 a 452 del Cód. Aduanero (“Código Aduanero Comentado y Anotado”, Depalma, 1997, T° II, p. 954). 

5.       Basta tener en cuenta los proyectos de modificaciones para actualizar nuestro Código Aduanero, realizado por el sector privado (integrado por CAC, CERA, CIRA, CDA e IAEA) en los años 2004 y 2019. 

6.       Lord Mansfield (1705-1793), fue jurista y consejero real. Modernizó las leyes comerciales que hicieron grande el comercio mundial de Gran Bretaña (Tom Bingham, “The Rule of Law”, New York, 2010 Capitulo III, p. 38). 

7.       Me remito a una primera obra que explica en forma sencilla este tema: Barreira, Enrique C., “Código Aduanero: Comentarios, antecedentes y concordancias”, Abeledo Perrot, 1986, T° II-A, Título II (destinaciones de importación) ps. 197 y 198 y T° II-B, Seccion IV, Titulo I (destinaciones de exportación) ps. 249 y 250. 

8.       El art. 125 bis de la Ley de Aduana (introducido por la ley 20.502) ya establecía en su ap. 2, que las prohibiciones a la importación (también denominadas suspensiones), salvo que se indicara lo contrario, impiden la importación para consumo y no el otorgamiento de destinaciones aduaneras suspensivas, tales como el tránsito, admisión temporaria o depósito, añadiendo en el ap. 3 que las prohibiciones de importación no afectarán a aquellas importaciones para consumo que constituyan el cumplimiento de la obligación legal derivada de la previa exportación temporaria. 

9.       Ley 20.502 (B.O. 1/06/1973) 

10.    “GATT, Índice analítico: Guía de normas y usos del GATT”, editado, en idioma español, por Organización Mundial del Comercio, 6ª edición, Ginebra, 1995, Volumen I, p. 451. García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernandez, Tomás, “Curso de Derecho Administrativo”, Civitas, Madrid,1998, T° II, ps. 112 a 114. 

 

 

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